No contrato de trabalho por prazo indeterminado, o empregado que pede demissão tem a obrigação legal de dar aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de 30 (trinta) dias (art. 487 da CLT), prazo que não foi alterado pela Lei n. 12.506/2011, conforme entendimento predominante da doutrina.
Contudo, o empregado não tem o direito de trabalhar durante o prazo do cumprimento do aviso prévio, com redução de duas horas na jornada de trabalho, sem prejuízo do salário integral, ou redução de 7 (sete) dias, pois somente tem esse direito aquele que é demitido sem justa causa pelo empregador (art. 488, § único, da CLT).
Quando a rescisão contratual é por iniciativa do empregado e o empregador concordar com a imediata liberação deste, como por exemplo, para iniciar o trabalho em outra empresa, não haverá obrigação de o trabalhador indenizar o empregador e nem de ser indenizado por ele do respectivo prazo do aviso prévio. É importante que o empregado obtenha, por escrito, a comprovação de que o empregador o liberou do cumprimento do aviso prévio, para não ocorrer desconto indevido das verbas rescisórias.
Não incide, na hipótese de pedido de demissão, a Súmula 276 do TST que fala sobre a irrenunciabilidade do direito ao aviso prévio: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.
O aviso prévio é apenas irrenunciável quando concedido pelo empregador ao empregado (dispensa sem justa causa) e não quando concedido pelo empregado ao empregador (pedido de demissão).
Na rescisão do contrato de trabalho sem justa causa por iniciativa do empregador, a concessão de aviso prévio constitui-se em obrigação do empregador e um direito do empregado. Enquanto direito do trabalhador, o aviso prévio é irrenunciável, salvo quando comprovar que obteve novo emprego.
Já no pedido de demissão, em que a iniciativa da rescisão do contrato é do empregado, a dação do aviso prévio constitui-se em obrigação legal do trabalhador e um direito do empregador. Por se tratar de obrigação do trabalhador, a ausência de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, § 2º, da CLT).
Se o cumprimento do aviso prévio for parcial, o empregador só poderá descontar os dias restantes, como faltas injustificadas. As faltas injustificadas serão levadas em consideração para fins de redução da remuneração das férias proporcionais + 1/3 (art. 130 da CLT) e apuração da proporcionalidade do 13º salário.
O valor correspondente ao aviso prévio devido pelo empregado ao empregador pode ser retido quer do saldo salarial a ser pago, quer de outras verbas rescisórias contratuais como o 13º salário ou as férias.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 28.01.2013
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